探讨！消费领域违法格式条款法律如何适用？
2021年底发生的“加拿大鹅中国大陆门店不得退货”事件热到被网友“刷屏”，因其退换货条款存在“霸王条款”而被消费者广泛关注。虽目前此事件已降温，但格式条款与我们日常生活中的方方面面都密切相关，特别是消费领域格式条款的违法问题仍有增无减。本文选取去年以来北京市延庆区市场监管局查办的4起典型案例，对消费领域违法格式条款的法律适用问题进行浅显的探讨分析，不足之处，请批评指正。
一、案例简介与分析
（一）案例简介
案例1：2021年5月9日，群众举报辖区某美发店向消费者提供的会员卡存在违法格式条款行为。执法人员检查发现，该美发店销售的剪发次卡含有“此卡不退、不兑现、不找零、凭卡消费，如有遗失一律不补办”字样。
案例2：2022年1月12日，群众举报辖区某旅游公司向消费者发放的体验券中存在违法格式条款问题。执法人员检查发现其向消费者提供服务时使用的体验券中含有“60岁以上老人、孕妇、高血压、心脏病，禁止戏雪，出现意外情况概不负责；最终解释权归本冰雪乐园所有”字样。案件调查办理过程中，再次收到关于上述问题的举报。
案例3：2022年2月9日，执法人员进行网络监管检查时，发现辖区某旅游开发公司通过网络销售的3个门票套餐中均含有“本活动最终解释权归本公司所有”字样。执法人员还发现当事人此前出现过违法格式条款的行为，并于2021年12月对当事人排除消费者解释格式条款权利的违法行为进行了行政告诫。
案例4：2022年2月13日，执法人员在日常监督检查中，发现某冰淇淋店在其经营场所店面门口设立了用于宣传会员充值活动的宣传展板，展板含有“会员充值、优惠多多、不退不换”字样。
（二）案例分析
案例1的当事人违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（一）项的规定，属于经营者利用格式条款排除消费者依法变更或解除合同权利的行为。因当事人属于被举报情形，执法人员依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条的规定，并参照《北京市市场监督管理局行政处罚自由裁量基准表》，对当事人作出罚款1000元的行政处罚。
案例2的当事人违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条第（一）项和第十一条第（四）项的规定，属于经营者利用格式条款免除自身造成消费者人身伤害的责任和排除消费者解释格式条款权利的行为。执法人员在对当事人立案调查过程中又收到另外消费者对当事人格式条款问题的举报。当事人免除自身责任、排除消费者主要权利两个违法行为违反了两个条款，依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条，并参照《北京市市场监督管理局行政处罚自由裁量基准表》，应对每个违法行为罚款5000元（合计1万元）；但鉴于案件办理过程中当事人积极配合，主动提供证据材料，立即停止违法行为，我局依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条、第十三条的规定，对当事人从轻处罚，最终作出了对上述每个违法行为各罚1500元，共计罚款3000元的行政处罚决定。
案例3的当事人违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（四）项的规定，属于经营者利用格式条款排除消费者解释格式条款权利的行为，案件性质与案例2相同。但该案例的特殊性在于，本案属于经指导纠正后又出现的格式条款违法情形。最终，延庆区市场监管局依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条的规定，并参照《北京市市场监督管理局行政处罚自由裁量基准表》，对当事人作出罚款5000元的处罚。
案例4的当事人违法性质与案例1相同，都是经营者利用格式条款排除消费者依法变更或解除合同权利的行为。其不同之处在于，本案是执法人员日常检查中发现的。鉴于当事人初次违法，且未造成危害，并立即改正。延庆区市场监管局结合北京市局《轻微违法行为容错纠错清单》，并依据《行政处罚法》和《合同违法行为监督处理办法》相关规定，对当事人作出了不予行政处罚的决定。
二、消费领域违法格式条款的法律适用分析
（一）对格式条款的定义和定性
什么是格式条款。《民法典》第四百九十六条明确：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。需要注意的是，格式条款并不完全等同于合同，它可以是合同的全部内容，也可以仅涉及合同中的部分条款。
对格式条款的定性。格式条款与非格式条款的区分，要特别关注的是并非由一方提出、由对方签署的条款就视为格式条款。是否属于格式条款要符合以下两个内容：首先，是否为格式条款应与当事人签订合同的方式有关，在合同签订过程中一方利用优势地位不与对方进行谈判协商，不允许对条款进行任何修改，仅能表示同意或不同意，才可能构成格式条款；其次，要重复使用和预先拟定的条款应该为格式条款的必备要素。
消费领域格式条款的表现形式。经营者通过打印、手写等书面形式向消费者提供、张贴的协议、通知、单据等内容符合要约规定和格式条款定义的均可视为格式条款；在消费领域，格式条款问题主要来自“霸王条款”，即不公平、不平等的格式条款。经营者常以格式条款的方式免除或者减轻自身责任、加重消费者责任、限制或排除消费者的主要权利。
（二）对法律适用问题的分析
一是法定职责要区分。市场监管领域关于格式条款的各项规定，在《消费者权益保护法》和《电子商务法》中均有相应表述，而具体处罚则要依据《合同违法行为监督处理办法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》。另外，判断一项格式条款是否属于市场监管部门的法定职权时，一定要看它是否处于消费领域，对于非消费领域的不合理格式条款，不在市场监管部门法定职责内。
二是法律适用要精准。对于发现的违法格式条款行为，处罚时使用哪个法律呢？笔者结合《北京市行政处罚裁量基准》，认为对于当事人截止案发时算起过往一年收到过一次以上各类纠纷投诉或存在涉诉金额的情形，一般选择《侵害消费者权益行为处罚办法》，其处罚力度更高；而对于日常执法检查、举报中发现的违法行为，则一般会使用《合同违法行为监督处理办法》。
三是处罚幅度要适当。对当事人的违法行为作出的处罚种类和罚款额度，要以事实为依据，综合考虑违法行为的性质、情节以及社会危害程度，做到过罚相当；其次要结合案件调查的实际情况及当事人的配合态度等因素，具体问题具体分析；同时，还要综合考虑当事人的违法所得、是否在宣传的同时实际还使用了违法格式条款、出现纠纷或退款等矛盾解决态度、主观故意性、造成危害后果程度等。
四是轻微违法要宽容。行政执法的价值不是“为罚而罚”，处罚不是目的，规范才是根本。有人评价新《行政处罚法》是一部“有温暖”的法律，新法明确提出了“不予处罚”。北京也推出轻微违法轻微容错纠错清单。案例4就属于容错纠错清单中可以不予行政处罚的情形。因此，在办理格式条款类型案件时，要秉持“查处与引导相结合”“处罚与教育相结合”的原则，通过彰显有温度的执法，向市场主体释放温情与善意。
作者系北京市延庆区市场监管局 宋德兴 刘菁
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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